专访劳动法律师彭飞 | 员工不胜任工作,该如何合法辞退?

首页 > 劳动法   发布机构: 猎聘人才官  2020-08-05 13:45


1、如何设计有效的录用条件?
2、如何运用录用条件无责解除?
3、员工不能胜任的实质意思及其后果为何?
4、企业末位淘汰制可否认为员工不能胜任吗? 

本期专访京益律师事务所资深企业顾问律师——彭飞,详细解析员工的录用条件、如何证明员工不符合录用条件、如何实操等,为人力资管理者理清思路,引导企业正确使用相关法律。

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设定有效的录用条件
1、录用条件的含义  劳动者在试用期期间的岗位人条件、技能水平、专业技能、身体状况和思想品质等因素综合加以判定。  

2、录用条件的设置  企业以“不符合录用条件”为由解除劳动合同,需同时满足以下四大条件,才足以证明员工不符合录用条件。 

(1)条件明确可操作用人单位对员工从事的岗位事先有明确的录用条件,且该条件并不违反法律法规规定,不存在性别、种族、宗教等就业歧视。具体明确、具有可操作性。 

(2)通过考核评定用人单位可以具体的考核制度、留存的考核结果等作为证据,证明员工不符合录用条件。

① 考核制度需要经过民主程序制定向员工公示,最好保留员工签字认可考核制度的书面文件。

② 考核结果由员工签字确认。做到程序合法、结果客观公正。操作上可以定期(例如:每周、每月)对员工进行试用期的考核。 

(3)本人签字认可员工的录用条件可在劳动合同附件、入职登记表、员工手册、单独的录用条件确认文件中列明,员工入职时可由其签名确认知晓,并保留员工签字的书面文件。在仲裁或诉讼中,用人单位可以提供员工签字确认的书面文件证明员工已经知晓用人单位的录用条件。 

(4)使用期届满之前企业以不符合录用条件解除必须在试用期内作出,超过试用期则不能以此为由解除。特别注意通知的理由应写为试用期不符合录用条件,而不是不能胜任工作。  

3、录用条件的确定  录用条件是企业针对不同岗位所要招聘的人员自行制订的标准,是企业在试用期内考核新入职员工是否合格的标准。 劳动者在使用期间的岗位条件、技术水、专业技能、身体状况和思想品质等因素综合加以评定。 

所以,企业在制定录用条件应当根据工作岗位的需要将条件逐一列出,避免使用“一切服从企业安排”、“较高工作积极性”等模糊语言。尽量将录用条件量化、增强操作性、执行性。  

4、录用条件的约定  企业只有合法、合规、合理与员工约定了试用期的录用条件,才可以在合理时机以合理事实和证据以员工“在试用期内不符合录用条件”为由解除劳动合同,不支付经济补偿金。对于录用条件的内容,法律并没有明确规定。

实践中企业很少细化并给予明确,人力资源管理者也时常无法准确把握录用条件的内容。所以,我建议HR关于录用条件的约定必须涵盖以下几个维度:
  • 个人信息的真实性

  • 个人学历和工作能力

  • 个人以往工作能力

  • 个人道德作风品行

确保员工所陈述内容和所提交资料的真实性、合法性和有效性;严格遵守诚实信用原则,员工一旦出现事实与承诺内容不一致,用人单位便可以员工违反诚实信用原则为由予以处置。 综上,录用条件必须明确具体、严谨周密,需要员工的确认才对员工发生效力。企业尽量针对不同的工作岗位制定有别于招聘条件的录用条件,便于求职者明确其工作职责,进而提高企业招聘工作效率。  

5、录用考核条件不可格式化  录用考核条件适用于以完成一定工作任务为目标的工作岗位。即,录用考核条件与岗位相匹配。 例如,销售类岗位。企业要与员工协商在试用期内需要达成多少销售业绩。但是,当员工未能完成目标任务,企业需要认真分析原因,不能仅以此一个维度作作为理由,以该员工试用期不符合录用条件解除劳动合同。这样难免会过于草率、单一。 

企业要把员工的考核融入试用期考核的体系中,使其成为试用期综合考核的项目之一,确保考核的系统性、完整性、公平性。  

6、录用考核条件如何体现?  

(1)是否需要写在劳动合同?但是,依据《劳动合同法》第三十九条第一项“在试用期间被证明不符合录用条件”用人单位可以依法与劳动者解除劳动关系,无需支付经济补偿金。 员工入职时,企业与其签订劳动合的同时要用以书面的形式列明录用条件,且在试用期届满前进行考核,由员工签字确认,保留好劳动者试用期不合格的证据。

(2)是否需要写进员工手册??可以,但是录用条件可以根据不同岗位特性及不同劳动者个体特征进行针对性的设置和约定。

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如何利用录用条件无责解除

1、 案例解析——超试用期解除  (1)受理案件2015年1月1日,申请人赵某应聘至被申请人某公司工作,岗位为技术工。双 方订立两年期限劳动合同,其中试用期两个月。

2015年2月28日,某公司技术主管对赵某进行考核,认为赵某生产的产品不符合 质量要求。2015年3月2日,某公司决定以赵某在试用期内不符合录用条件为由, 解除双方的劳动合同,并将解除劳动合同事由通知了工会,工会予以准许。

2015年3月3日,某公司将解除劳动合同通知送达赵某,解除劳动合同通知 载明:由于赵某试用期内考核不合格,不符合录用条件,公司决定即日起解 除双方劳动合同。随后,赵某申请仲裁。

请求确认某公司解除劳动合同的行为违法,双方继续履行劳动合同。 (2)案件结果仲裁委经审理认为,被申请人与申请人解除劳动合同的行为发生在试用期满后, 且未提供有效证据证明申请人不符合录用条件。

被申请人依据 《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条与申请人解除劳动合 同,不符合法律规定,裁决确认解除劳动 合同行为违法,双方继续履行劳动合同。 (3)思考对策
  • 以试用期内不符合录用条件解除劳动合同, 应当在试用期内完成解除合同全部程序。

  • 确实已经超过试用期了怎么办?

  • 以欺诈方式,使对方在违背真实意思的。情况下订立劳动合同,劳动合同无效。

  • 以不能胜任解除劳动合同。

2、 案例解析——试用期违法  

(1)受理案件赵某于2017年3月2日入职某医疗器械公司,从事销售工作,签 订期限自2017年3月2日至2018年3月1日止劳动合同,其中试用期为3个月;劳动报酬为基本工资3000元底薪加提成,同时约定录用条件为能胜任销售岗位工作。

2017年5月8日,公司以试用期内不符合录用 条件为由解除赵某劳动合同。公司称,赵某未按规定按期上报周报及月报达3次,也没有 任何销售业绩,属不符合录用条件情形。

赵某则认为公司从未向其送达过《2017销售方案及规章制度》 ,不知其内容,公司也未要求其按期上报周报及月报,也未约定违反上报规定属不符合录用条件;同时称自己确实没 有销售业绩,但其刚入职2个月,公司单方解除劳动合同行为违法。

 (2)思考对策

① 应当明确录用条件《2017销售方案及规章制度》规定“销售人员必须按规定填写销售周报及月度预报表,不报者一次扣100元,达到三次未报的属于不符合录用条件”。  

该录用条件并非是在劳动合同中约定的,公司应当对该规章制度经过民主程序制定且公示或告知过赵某进行举证。

另外,本案中公司没有设定“在试用期内没有销售业绩,视为不符合录用条件”的内容。诚如赵某所言短期内没有销售业绩并不一定证明不胜任销售岗位。 

② 依法约定试用期劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月。双方的劳动合同履行已经超过2个月,此时试用期已经届满,公司仍以“试用期内不符合录用条件” 为由解除劳动合同是违法的。

3、录用考核条件如何体现?  用人单位:以上案例,为什么用人单位在试用期解除劳动合同大多被认定为是违法解除?主要原因在于企业以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同,受到严格的条件限制。 根据《劳动合同法》第三十九第一项的规定并结合司法实务,至少需要满足4个条件:

(1)企业存在录用条件既已约定试用期,用人单位应根据本单位的经营状况,制定相应的合法、明确、具体,可操作考核标准。并且一定要在入职时和劳动者明确约定,不能在试用的过程中随意提高考核标准,否则难以对劳动者产生约束力。 这一点很多企业都不重视考核标准的制定,而是在试用过程中随意认定劳动者合格或不合格。 

(2)有证据证明不符合录用条件企业以员工不符合录用条件为由解除劳动合同的,必须要对不符合录用条件进行举证考核标准不达标。这是企业理应承担的举证责任,也是及其容易忽视的。 虽然企业有考核标准,但是员工没有确认任何的考核事项。一旦出现争议,员工不承认怎么办?不少用人单位吃了这个亏。 

(3)企业解除通知书应当在试用期内作出在试用期结束后随意延长试用期,或者在试用期结束后才通知劳动者不符合录用条件,这样明显属于违法解除劳动合同。 

(4)解除通知书要说明理由并在试用期内交由员工签收劳动合同法第三十九条第一项的规定:用人单位要有已经通知劳动者解除劳动合同的证据,否则劳动者不认可解除的,劳动关系一直存在,试用期过完了之后,再以不符合录用条件为由解除的,构成违法解除劳动关系。 以上四大条件中,最关键的是用人单位要证明有考核标准、考核不达标。在司法实务中,诸多企业往往没有这两个因素,结果企业被判决违法解除劳动合同。  

4、录用条件的设定  

(1)伪造学历,证书工作经历

(2)个人筒历.入职登记表所列内容不实

(3)不能按质按量完成工作

(4)试用期考核不合格

(5)入职/社保手续无法斉备的

(6)有吸毒.嫖娼违法行为

(7)受治安条例处罚的

(8)严重违法公司规章制度

(9)与其他单位未解除劳动关系或违反竟业禁止 
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不能胜任的真正意义及后果
 1、关于不胜任的误解  

(1)不胜任就是不符合录用条件

(2)随时能够评价不胜任

(3)不胜任就是一次工作不合格

(4)领导认为不胜任就是能力差  

2、不胜任的操作误区  

(1)可以降职不能降薪

(2)可以无底线的降薪

(3)发学习资料代替培训

(4) 解除合同无需赔偿  

3、不能胜任与消极怠工的区别  

(1)不能胜任主观上已经尽了努力工作的愿望,但是由于实际智力、体力、技能等各方面的原因而无法完成工作。 

(2)消极怠工消极待工属于劳动态度问题,应认定违纪行为。 

(3)末尾淘汰认定不胜任末尾淘汰这种管理模式在促使员工危机意识、竞争意识,最大限度的挖掘员工潜力,达到个人绩效的最大化具有积极的作用。但是如果企业处理不当,有可能造成违法解除劳动合同。 

末位淘汰的适用

① 考核制度是前提企业制定末尾淘汰规章制度,应当履行职工民主程序,征求员工意见。

② 设定标准合理性建立一套科学客观公正的绩效考核标准和程序。 

③ 不能直接解除在员工符合禁止解除劳动合同的法定情形时,用人单位不得以末位淘汰为由,解除劳动合同。  

 4、不胜任解除合同的规范流程  用人单位:

(1)能够证明具体的岗位要求

(2)有不能胜任工作的证据,一般是考核结果

(3)履行培训或者调岗 对HR的提示:

① 企业应制定明确的岗位职责和考核标准并告知劳动者。

② 企业要有对员工进行具体考核并将考核结论告知员工的证据;用人单位对劳动者两次不能胜任工作承担举证责任。注意的是,这里的调整工作岗位无需经过劳动者同意的。

③ 调岗要注意合情合理。虽然法律规定员工不胜任岗位需要先培训或调动岗位,但对于这个岗位应该怎样调、调到何种岗法律并没有明确规定其标准。但这并不意味着单位有任意决定权。若故意提供劳动者不能胜任的岗位,因而以员工仍不能胜任工作而解除劳动关系的行为则存在风险。

从证据的角度来说以“不胜任工作”解除劳动关系时,用人单位应当注意以下:《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定:“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同。” 根据该规定,用人单位如以劳动者不能胜任工作为由与劳动者解除合同,需满足以下要件:劳动者不能胜任工作、经过培训或者调岗、仍然不能胜任工作、提前30日以书面形式通知或者额外支付1个月工资。
  • 能够证明具体的岗位要求,

  • 有不能胜任工作的证据,一般是考核结果

  • 履行培训、调岗证明员工经过培训、调整岗位后仍不能胜任工作

  • 书面通知员工解除劳动合同

  • 通知提前30天发出,或者给予一个月工资后当天发出

  • 支付经济补偿和代通知补偿金

5、 案例解析——不能完成业绩  受理案件:张三是某公司的销售总监,张三跟公司签订了销售任务书、约定,每月的销售任务是100万,结果,连续3个月,张三的销售任务都完成不到20万,公司就认定张三不胜任工作,就辞退了张三。 张三的任务指标是毎月100万,但张三完成了不到20万,所以,张三不能按要求完成劳动合同约定的工作任务。这种情况下,可以认定为张三不胜任工作。 按照劳动合同法的规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,公司才可以解除劳动合同。 案件结果:本案中的张三不胜任工作,公司就直接解除了劳动合同,根本没有经过任何培训或调岗。因此,公司的解除,不符合劳动合同法规定的法定流程,属于违法解除。 

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末尾淘汰可否认定为不能胜任?  

1、案例解析——末位淘汰  受理案件:某公司的销售团队有销售人员15名。公司规定,对销售人员实行末位淘汰制,凡是年终考核被排在末位的(比例10%),公司有权解雇。2017年,张三在年终考核中,排名是最后一名,公司以张三不胜任工作为由解雇了张三。

2、末位淘汰是否可行?  案件结果:(1)公司辞退章三是否合法?即使认定张三年终考核排行末位是不胜任工作,但不胜任工作, 单位也要先经过培训或者调岗,然后再次证明张三不胜任工作的, 才能辞退。该案例,公司是直接辞退的,所以违法。 (2)末尾是不是不胜任工作?末位,其实跟工作能力没有逻辑关系。只要排名,就一定有人是排名在末位的。不能说,排名在末位了, 就是工作能力不行。

所以,末位不必然等于不胜任工作,有些末位,也是胜任工作的。

3、末尾淘汰-风险规避  乙方不胜任工作的,甲方有权调岗乙方到XXXX岗位 (或下一级别的工作岗位)上工作,乙方的月工资标准按XXXX元执行(或按原工资标准下调15%执行)。 乙方应服从甲方的调岗安排,如不同意甲方的岗位调整,视为乙方严重违反劳动纪律,甲方有权解除劳动合同并不支付任何经济补偿。 值得注意,合理调岗是用人单位合法行使用工自主权的体现,企业单方调整劳动者岗位,“合法合理”是关键。用人单位必须先与劳动者协商一致,未经劳动者同意,用人单位单方面调整岗位,原则上是无效的。 如果用人单位是生产经营需要的调岗,且调岗具有合理性,不存在侮辱或惩罚性质,工资待遇不降低,与劳动合同约定的岗位之间存在相关性,则调岗有效;劳动者应该遵守。 综上所述,“不能胜任工作而解除劳动合同”应当具备四条件:① 企业应要有一套科科学合理合法的考核标准体系。② “第一次不能胜任”,即经过第一次考核后劳动者被证明未达到考核目标。③ 经过培训或者调整工作岗位④ “第二次不能胜任”,即劳动者经过培训或调岗后再一次经考核被证明不能胜任工作。 吾辈共勉京益律师事务所·彭飞

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