外企在中国：劳资关系热点问题
作者/转载者: 《人力资本世界》
发表时间:2003-11-18 17:05:29
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外企在中国：劳资关系热点问题
－－访北京外企人力资源服务有限公司法律部宁赤颖部长
《人力资本世界》第一期
随着外资源源不断地涌入中国，外国投资方越来越多地在中国开办代表机构或是创办三资企业，而中国人也越来越多地走进“洋”公司打工。外国投资方在享受国内资源带给他们丰厚收益的同时，也必须遵守中国的法律法规，尤其是劳动用工方面的法律法规。为尽可能避免或减少纷繁复杂的劳资纠纷，他们必需遵守哪些相关法律法规？在实际操作中会遇到哪些难题和困惑？他们怎么应对？带着这一系列的问题，本刊记者采访了北京外企人力资源有限公司法律部部长宁赤颖女士。
劳动法律纷繁庞杂
记者（以下简称记）：外商投资企业在中国大陆需要遵守的人力资源方面的法律法规有哪几大类？
宁部长（以下简称宁）：不管是内资还是外资企业，在中国注册成立，就必须遵守中国的法律。由于HR管理所涉及的部门机构非常多，因而相关的法律法规内容也是非常庞杂的。我们可以从以下三个方面来归纳一下：
第一，从层次上看，由高到低分为五大类。1.法律层次，由全国人民代表大会立法，比如《劳动法》、《工会法》、《计划生育法》、《反不正当竞争法》等；2.法规层次，由国务院订立；3.省、市级人大法规、地方法规；4.部颁规章，由主管行政机关，比如劳动及税务部门订立；5.各地方政府职能部门制订的规范文件，如劳动和社会保障局制订的有关通知、规定等。
第二，从内容上看，企业和个人之间的法规关系，涉及到个人的权利义务等方面，包括劳动用工方面及其它多种相关行为。大概可分为以下几类：劳动管理（从员工进入企业开始到离开企业为止的全系列管理）、工会、计划生育、个人所得税、人事管理（包括接收大学生、职称评定等方面）等。
第三，从用工环节看，主要涉及三方面。一是劳动关系建立环节，如建立劳动关系的主体要求，核实员工身份，办理相应招录手续等；二是劳动合同履行环节，如劳动合同订立、变更、解除和终止等；三是劳动关系结束环节。
从代表处到三资公司：法律责权不相同
记：外商一进入中国，他们通常会先选择成立驻中国代表机构，然后随着业务的发展，改制为三资企业。那么，从办事处到三资企业，他们应注意些什么呢？
宁：办事处与三资公司在处理劳动人事问题上，是有差别的。这里所谓的差别，主要是主体差别。外商驻中国办事机构，不是独立法人，是不具备完全民事行为能力的主体。他们不能成为独立的用人单位，依照中国的法规规定，他们必须通过外事服务单位雇用劳动者。而三资企业则不同，他们是独立的法人，可自主雇用劳动者，并且依法独立行使权力、履行义务。不过，虽然办事机构没有独立人事权，但事实上员工劳动付出的受益人是办事机构，劳动权利义务也是在办事机构与员工之间实际履行。因此，办事机构在转为公司的时候，应当考虑员工实际在办事机构工作的时间与新公司工作时间的衔接问题，使企业机制的转变得以顺利进行。劳动关系要妥善变更，相应手续应严谨操作。
适用法律中的尴尬
记: 外商在适用HR法律的过程中，有没有困惑或是难以解决的问题呢？现行的法律 法规中存在哪些实际操作中的漏洞？
宁：首先，中国的劳动相关法律法规与国外形形色色的法律法规肯定是有区别的，外商进入中国开办企业雇用中国劳动者，就势必要经历一个对中国法律法规的适应过程。中国目前的立法，在很大程度上同时保证了用人单位和劳动者的双重权利，也规定了双方必须履行的义务。中国投资的大环境是给予所有投资方国民平等待遇。当然，众所周知，中国目前主要实行的是国家行政管理，这就与外国的企业管理理念之间存在差异。法律法规是政府趋向于国家的需要而订立的，这就要求企业根据现行的法律法规，再依照自己的特点进行选择性的运用。大部分的企业用工、劳资纠纷的解决，是有法可依的。
一些突出的问题主要体现在用人单位往往希望相关的法律法规能对行为的对与错有更明确的界定。如何确定企业管理尺度的合法性在一定程度上给企业带来困惑。涉及HR方面的问题分内部管理和外部管理两大方面。而在这两方面里都会存在问题。举个例子，在内部管理中，比如企业为了杜绝员工旷工现象而需要在管理规定中写明“旷工ＸＸ天，公司将予以开除……”。可这时候，企业就会有疑问，究竟旷工多少天，企业才能自行与该员工解除劳动合同呢？这个期限在法律上就没有明确规定。还有，在外部管理中，比如在医疗方面，按规定是员工请病假只要出示医院开具的病假条即可，但当前的现状是，如果员工跟医院有私下的关系，他们可以很容易的开到病假条，即使不符合开病假条的条件。但是医院与企业劳动部门没有行政上的关系，所以一个难题就摆在企业HR部门面前——该怎样界定员工是否确实因为生病而请病假，并非无缘无故泡病号呢？这些问题从目前的法律法规中是找不到答案的，所以有时候界定起来非常困难。
另外，还有一些特殊的案例，现在很难找到解决问题的办法。比如说公司A被公司B收购，公司内部实行重组。研发部门被整体从A公司转到B公司旗下，但研发部门的员工人数保持不变，每个员工所享受的薪资及其它福利待遇也不做任何调整，从表面上看，只是“东家”变了。但这时候问题就来了，有些员工认为所签订的劳动的合同主体发生改变，也就意味着原来的劳动合同被A公司单方面中止，按照劳动法的相关规定，A公司应该付给员工经济补偿金。而A公司认为，虽然与员工签订劳动合同的主体从A公司变为B公司，但劳动合同的所有条款都没有做任何改变，劳动合同得到了很好的延续，所以不存在违约的情况，更别说要支付补偿金了。关于这种问题，我国的法律法规中也没有明确的规定，因而问题解决起来比较麻烦。
当HR与老板有分歧
记：在您碰到过的案例中，有没有公司内部在解决问题时意见不统一的情况？如果 HR人员与老板在执行HR法律过程中遇到分歧，HR人员应该怎么做呢？
宁：因为对法律法规理解的不同，人与人之间存在偏差是必然的，但是正规的大企业在这种问题上，一般不会出现所谓的内部分歧。如果一旦分歧出现了，我认为，HR人员可以通过寻求第三方的帮助来解决沟通上的问题。我们都知道，任何一位外商，在处理劳资纠纷问题上，都有一个宗旨，那就是在任期间不违法。HR人员理解了老板的这一大方向后，再请一个法律界精通劳动法的人士，通过专业的语言、专业的处理方法，来帮助自己给老板提建议。寻求第三方帮助，是每个HR人员在遇到相类似的问题时最好的解决途径。
聘请HR法律顾问很必要
记：您所说的法律界人士，我可不可以理解为是专业的咨询顾问？现在外商聘用自己的劳动法顾问、使用HR法律法规专业服务的情况多吗？
宁：目前聘请HR专业法律顾问的外商投资企业还不多，这主要是因为企业认为他们有专门的法律部门，就不用再单独聘用顾问。但事实上这样的认识是不全面的。一些大公司法律部门的人员主要的工作重点集中在企业与外部的法律关系上，作为目前企业内部法律服务的人员有可能还不如ＨＲ部门的人员更了解中国的劳动法律法规。因此，企业聘请劳动法律方面的顾问是很有必要的。但不可否认，目前HR法律咨询队伍的整体水平还有待提高。系统的法律学习，专业的英语基础和良好的沟通能力，是每个HR法律咨询从业者应具备的基本条件。
最易出现的四类劳资纠纷
记：以您的经验，外商投资企业中最容易出现的劳资纠纷都有哪几个方面呢？
宁：根据我个人的工作经验，感觉三资企业发生劳动争议是有一定规律的，我总结了一句话来形容：劳动争议大多在劳动关系解除或终止时发生，但争议隐患却在劳动关系建立时埋下。针对这一问题，政府部门近期刚刚做过专业的统计，统计结果显示，目前企业与雇员之间产生的劳资纠纷主要体现在以下几个方面：第一，劳动报酬方面，比如加班费的问题、劳动报酬发生变更的问题、奖金问题、年底双薪问题以及年假未休的现金补偿问题等；第二，经济补偿赔偿方面，比如工伤补偿问题、解除劳动合同时的经济补偿金问题；第三，保险和福利待遇方面；第四，中止及解除合同方面。从上述发生劳动争议的焦点问题分析，很多内容在遵守国家规定的前提下是需要双方在签订合同时，或在企业规章制度中详细规定的，恰恰在这方面因为有些企业做得不完善而导致争议发生。
提高自身素质才是解决纠纷的上策
记：HR人员在工作中如何才能避免纠纷或减少纠纷呢？
宁：HR人员要处理的问题，永远是劳资双方的问题，是人与人之间的问题。解决好员工与企业之间的劳动法律关系不是件容易的事情，我认为是个系统工程，这个系统主要包含两个方面，一是应做好企业的抽象管理行为，主要体现在企业规章制度的制订上；二是实施具体管理行为时有充分的事实依据和法律或合同依据。要做好这两件事，就需要HR人员有专业的协调能力，熟练掌握我国现行的各项法律法规，并能做好灵活运用。提高自身素质来适应整个社会，永远都是解决问题的上策。
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