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化解劳动合同法律风险的四个法则
2018年04月刊 业界视野

劳动合同管理是用人单位企业管理的一个重要组成部分,它直接影响着用人单位潜在的法律风险。在实践中,很多用人单位对劳动合同法律风险不重视,只有在与劳动者发生劳动争议之后才认识到其在企业管理中所存在的问题,由此可能造成其在劳动争议案件中处于极为不利的地位,甚至可能造成劳动争议案件的败诉。笔者结合我国劳动法律的相关规定以及在实务处理中所出现的常见问题,分析用人单位在劳动合同管理中存在法律风险,并就控制劳动合同管理中的这些法律风险提出意见和建议,希望能够对人力资源管理者有所帮助。

一、根据用工类型决定劳动合同形式

就劳动合同而言,其形式有书面形式和口头形式。但是不同的劳动合同形式适用于不同的用工类型,如果使用不当亦会产生非常严重的法律后果。

1.书面劳动合同

我国自劳动法颁布之日就开始强调劳动合同一定要采用书面形式,这主要是基于以下几个方面的考量。

第一,把劳动者和用人单位之间的权利和义务用书面劳动合同的形式予以固定下来,劳动合同既可以作为双方存在劳动关系的证据,又可以减少因各自的权利和义务没有约定而产生劳动争议。

第二,书面形式的劳动合同在一定程度也有利于对劳动者利益的保护,也有助于劳动仲裁机构和司法机构在处理劳动争议案件时有明确的依据,还有利于劳动监察机构通过对用人单位的劳动监察而保护劳动者的合法权益。

第三,我国自实行劳动合同制度以来,其*大的一个问题就是用人单位不和劳动者签订书面劳动合同,一旦劳动者和用人单位产生劳动争议之后,双方的权利义务很难查明,劳动者举证难度加大,在劳动争议案件中败诉的风险极高。因此,为了加强对劳动者权利的保护,《劳动法》第十六条明确规定了建立劳动关系应当订立劳动合同。这是首次在法律层面要求用人单位必须和劳动者订立书面劳动合同的依据。但由于劳动法仅仅规定了用人单位必须和劳动者订立书面劳动合同的义务,却并没有规定违反该义务时应该承担的法律责任,也即该项法律规定是一个“软法”,是一个没有牙齿的法律(None Teeth Law),因此该条法律规定也就成了“挂在墙上的老虎”,是能“唬”人(用人单位),而不能“咬”人(用人单位)。

在劳动法实施之后的十多年中,书面劳动合同签订比例之低超出人的想象。在劳动密集型的行业,书面劳动合同签订的比例不到百分之十。法律的权威性受到侵犯,劳动者的合法权益得不到应有的保护,用人单位肆意违法却得不到法律层面的惩处。

为了解决这个问题,劳动合同法再次强调用人单位必须和劳动者签订书面劳动合同的义务,同时通过加大用人单位不和劳动者订立书面劳动合同的法律责任来予以规范。劳动合同法第十条第一款和第八十二条对此有明确规定。

有些人力资源管理者可能存在误解,认为只要没有订立书面劳动合同,那么劳动者和用人单位就不存在劳动关系。殊不知这种认识是完全错误。劳动关系的建立并不以劳动合同的签订为条件,判断劳动关系的唯一依据是“劳动用工”。劳动合同法第七条规定,用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。因此,用人单位即使不和劳动者签订书面劳动合同也并不意味着劳动者和用人单位不存在劳动关系,只要用人单位使用了劳动者的劳动力,劳动者将自己所拥有的劳动力交付给用人单位使用,用人单位的规章制度作用于劳动者,也即劳动者和用人单位存在着经济上和组织上的从属性,那么用人单位和劳动者之间就存在劳动关系。劳动关系的建立并不以劳动合同是否签订为条件,即使用人单位没有和劳动者订立书面劳动拿着合同,只要用人单位使用了劳动者的劳动力,那么劳动关系就已经建立,也即是很多人所认为的事实劳动关系。

由此可见,有些用人单位企图通过不和劳动者订立书面劳动合同,从而否认与劳动者之间存在劳动关系的做法没有法律依据。

2.口头劳动合同

劳动合同法生效之后,也有些人产生了一种误解,认为只要劳动者和用人单位之间存在着劳动关系,用人单位就必须和劳动者订立书面劳动合同。殊不知这种认识同样是错误的,笔者曾经就这个问题和一个人力资源总监有过探讨。该单位聘请了两个劳动者从事保洁工作,每次工作半天(不超过4个小时),每周工作四天,现劳动者辞职,要求单位支付未订立书面劳动合同的双倍工资赔偿。在笔者了解了相关情况之后,明确给其指出了问题所在,该种情况属于非全日制用工,在非全日制用工的情况下是可以允许口头形式的劳动合同的存在。最后,笔者通过对其单位的用工情况进行全面分析和梳理,告知了其用工的风险及其处理的方法和技巧,从而避免了用工的风险。

劳动合同法第六十九条规定,非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。也即在非全日用工的情况下允许双重劳动关系的存在,同时也为了扩大就业,满足企业灵活用工的需要,对书面形式的劳动合同做出了例外性规定,也即在非全日制用工的情况下可以允许口头形式劳动合同的存在,法律并不强制性要求所有类型的用工都必须订立书面形式的劳动合同。

因此,用人单位在进行劳动合同管理的时候,一定要注意劳动合同不同的形式适用于不同的用工类型,如果适用不当就会产生法律风险。如全日制用工必须采取书面形式的劳动合同,而非全日用工既可以采取书面形式的劳动合同,亦可以采取口头形式的劳动合同,具体采取哪种类型的劳动合同形式可以根据本单位的具体情况进行分析,从而采取正确的劳动合同形式。

二、及时订立劳动合同,避免用工风险

既然在全日制用工的情况下,用人单位必须和劳动者订立书面劳动合同,那么对劳动合同订立的时间,法律有没有规定?如果有明确的规定,那么法律又是如何规定的呢?

劳动法对劳动合同签订立的时间没有任何的规定,直到劳动合同法制定时才对此做了相应的规定。实践中,劳动合同订立的时间有三种情况,一是在建立劳动关系之前订立劳动合同,二是在建立劳动关系的同时订立劳动合同,三是在建立劳动关系之后订立劳动合同。在劳动合同法立法起草过程中,对该问题曾经有过争论,草案一度对此规定非常严格,要求在建立劳动关系之前必须订立书面劳动合同,至少是与劳动关系建立的同时必须订立书面劳动劳动合同。

此后在讨论该草案条文时,很多立法委员认为,对一些劳动密集型行业,用工量比较大,在建立劳动关系的同时要求用人单位必须订立书面劳动合同也不现实,应该给用人单位一定的宽限期。所以立法者后来对草案进行了修改,该法第十条第二款规定了用人单位可以有一个月的宽限期,从用工之日起一个月内用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同。

上述法律规定主要是基于实践中大部分是由于用人单位的原因而不与劳动者订立书面劳动合同,致使劳动者合法权益得不到应有的保障,但是该条法律规定实际上也存在着一定的缺陷,立法者没有区分不订立书面劳动合同的原因就让用人单位承担了全部的责任,有时候未能签订书面劳动合同并不仅仅是用人单位的原因,对一些“双高”(高级管理人员和高级技术人员)人员而言,为了避免受到劳动合同的束缚,便于离职,并不愿意订立书面劳动合同。如果用人单位要求和劳动者订立书面劳动合同,而劳动者拒不订立书面劳动合同,此时未能订立书面劳动合同的责任并不在用人单位,而在劳动者,再让用人单位承担未能订立书面劳动合同的法律责任已经失去公平。因此,法律必须区别未能订立书面劳动合同的原因,而由责任者承担相应的责任。

因此《劳动合同法实施条例》对此进行了修正,其第五条规定,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿。通过该条规定,划分了未能订立书面劳动合同的法律责任,减轻了用人单位的法律风险。

用人单位要想避免以上法律风险,必须注意几个问题。一是必须书面通知劳动者订立书面劳动合同,并保存相关的证据,证明用人单位已经履行了通知劳动者订立书面劳动合同的义务;二是如果劳动者收到用人单位要求订立书面劳动合同的通知后拒不和用人单位订立书面劳动合同,用人单位同样需要相关的证据予以证明,同时及时终止用工行为。而不能认为既然是劳动者不愿订立书面劳动合同,那么用人单位就可以继续用工而不用承担未能订立书面劳动合同的法律责任。需要指出的是在劳动合同法及其实施条例刚通过时,法律适用特别严格,但是近几年司法实践中有些地方对该问题的掌握尺度比较灵活,即使用人单位未能及时终止用工也不用承担未能订立书面劳动合同的法律风险;三是用人单位尽管不用承担未能订立书面劳动合同的法律责任,但是也要支付实际工作期间的劳动报酬。

三、根据工作岗位合理选择劳动合同类型

劳动合同法规定了劳动合同的类型共有三种,即固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定任务为期限的劳动合同。不同类型的劳动合同适应于不同岗位的劳动者,用人单位对此要做出合理的选择,从而使用人单位利益*大化,同时也能避免用人单位的用工风险。

……

作者:郭 杰

作者系郑州大学西亚斯国际学院法律考试与教学研究中心主任
 

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