试用期员工可以像试衣服一样被随意“退货”?

首页 > 其他   发布机构: HR730  2018-01-03 07:31

试用期是用人单位对人员进行优胜劣汰的重要时期。但是很多用人单位对试用期存在误解,认为试用期的员工就像试穿的衣服,不喜欢或者不合适可以像退货一样随意退掉。

事实上,有关试用期的法律规定也有很多,用人单位如果不遵守相关法律规定,不仅起不到筛选员工的作用,还会给自己造成麻烦。

下面我们一起来看看,关于试用期都有哪些相关规定以及如何做好试用期风险防范。

试用期期限设置

1.试用期的期限设置法律规定

约定试用期时,要严格遵守《劳动合同法》的规定,不能超出标准:

(1)劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

(2)劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月。

(3)劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。

(4)三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

(5)以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。

(6)非全日制用工不得约定试用期。

2.试用期期限的设置技巧

在法定的标准里,要使试用期得以最长,企业应巧妙设置合同期限:比如,三年的期限的劳动合同,试用期可达六个月,但劳动合同期限为二年零三百五十四天(不到三年),试用期不得超过两个月,一天之差,试用期可相差四个月。因此,用人单位可选择适当的合同期限,以设定符合企业利益的试用期。

对于不能确定是否较长时间录用的员工,可规定相对较短的劳动合同期限,但却包含较长的试用期。如合同期限为1年零1个月,则试用期是2个月;合同期限为3年零1个月,试用期为六个月。 

此外,试用期尽量避开节假日,比如春节等。否则,由于节假日放假,员工上班时间少,可以用来考察的试用期其实是很短的。

3.延长或超过法律规定试用期期限的法律后果

1.超过法定部分无效

约定的试用期超过《劳动合同法》规定时间的,超过的部分无效。超过法定的试用期限后仍然维系劳动关系的,将被视为已经过了试用期、进入正式劳动合同期,劳动者有权要求按照正式劳动合同期的标准获得劳动报酬,且用人单位不得按试用期的规定解除、终止劳动合同等。

2.行政处罚和赔偿金

《劳动合同法》第八十三条规定,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由原用人单位以劳动者试用期满月工资为标准。按已经履行的超过法定试用期的时间向劳动者支付赔偿金。

也就是说,对于违法约定的试用期已经履行的,用人单位除应按照约定的试用期工资标准支付劳动者工资之外,还要按照劳动合同约定的“转正”后的工资标准向劳动者支付赔偿金。

实操问题答疑:

1.试用期是否一定要安排在劳动合同期之首?

在实践中,用人单位会存在这样一种情况,即对新招录的劳动者先进行培训,再安排上岗试用。那么,培训期限是包含在试用期内,还是将培训期约定在试用期之前?培训期是用人单位对新招录的劳动者,为了使其能更好的胜任工作,而对其进行培训的一段期间。而试用期是用人单位与劳动者相互熟悉、互相考察的一段期间。在培训期内,劳动者还没有进行实际工作,也就谈不上用人单位与劳动者互相考察,试用期限也就还没有真正开始。故培训期限是在试用期之前的一段期间,其并不包含在试用期之内。

2.如何理解《劳动合同法》中关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定?

“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”是指用人单位招用同一劳动者,无论劳动者的岗位是否发生变化,用人单位与劳动者在延续劳动合同、合同终止后续订劳动合同、或者劳动合同终止后一段时间内又招用该劳动者时,均不应再另行约定试用期。
 
但《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》(劳办发〔1994〕289号)第二十一条第二款规定:本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号) 第四条也规定:用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

根据上述规定可以看出,用人单位与劳动者延续劳动合同、合同终止后续订劳动合同、或者劳动合同终止后一段时间内用人单位又招用该劳动者,劳动者岗位若发生了实质性变化(例从非重要的岗位调整到较为重要的岗位),从法理上讲,应当允许用人单位再次对劳动者是否能胜任新岗位通过约定试用期来予以考察。
 
但洪文君在此建议用人单位,遇到此种情况,用人单位需慎重,最好咨询一下当地的仲裁机构或法院的裁判观点,不要一不小心构成违法约定试用期。

3.用人单位能否以劳动者试用期表现不合格为由延长试用期?

若劳动者在试用期内表现不合格,不符合录用条件,即使用人单位与劳动者约定的试用期限未达到法律规定的最高限,用人单位也不能通过与劳动者协商延长或单方面延长试用期至试用期的最高限,继续对劳动者予以试用。

否则,根据《劳动合同法》第八十三条的规定,用人单位将要承担违法约定试用期的法律责任。此时,用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第一款的规定,以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。

以上内容,我们对试用期的期限设置做了简单介绍,现在我们继续就试用期问题来与大家进行进一步探讨,其中包含试用期员工合同签订以及试用期用工其他风险防范和实操指引,话不多说,一起来看。

一、试用期员工的合同签订

依据《劳动法》第十六条第2款规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动法》第二十一条规定:“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”根据上述规定,劳动者和用人单位建立劳动关系,就应当签订劳动合同。试用期是劳动者和用人单位劳动关系的一种表现形式,所以也应当签订劳动合同。劳动者和用人单位双方同意建立劳动关系,用人单位应当在劳动者开始工作之时就与其签订劳动合同。对于新上岗的劳动者,用人单位与劳动者可以约定试用期也可以不约定试用期。如果用人单位与劳动者约定试用期,试用期应在劳动合同中约定。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方的权利和义务的协议,具有法律约束力。签订劳动合同对用人单位和劳动者都很重要,如果发生劳动争议,在申请劳动争议仲裁时,有利于维护劳动者和用人单位双方的合法权益。

目前,有些用人单位利用劳动者对劳动合同的不了解,将试用期与劳动合同分隔开来,这种做法是错误的,是违反《劳动法》的。所以,签订试用合同是违反《劳动法》的行为,试用期也应当签订劳动合同。

二、试用期中的其他法律风险

实践中还存在这样一种特殊情况,即用人单位与劳动者约定了试用期,在试用期内因为劳动者生病等客观原因,无法完成对劳动者的考察试用,用人单位该如何处理?

1.劳动者在试用期间同时进入医疗期如何处理


劳动者在试用期同时进入医疗期,用人单位可以解除劳动合同,但必须按照法定程序进行,归纳起来主要有以下几个方面:


一、是用人单位必须在通过民主程序依法制定的的规章制度中声明,在试用期间无论因何种原因,累计缺勤10个工作日(包括事假、病假等各类假期和旷工导致的缺勤)以上视为不符合录用条件,用人单位可以解除劳动合同。 
二、是劳动者进入医疗期后不能立即解除合同,而是在缺勤一段时间(例如满10天)后立即出具《劳动合同解除通知书》告知劳动者:由于其缺勤已满10天,劳动合同应当予以解除,但由于劳动者处在医疗期内,因此上述已经依法解除的劳动合同顺延至医疗期满。

这种做法主要依据《劳动合同法》第四十条第一款的规定,劳动者可以享有一定期限的医疗期,因此劳动合同的试用期出现了阻碍情形,应当视为试用期中止,第一种情形是医疗期未满,劳动者即可恢复健康上班,则试用期接续,当然用人单位也可以以劳动者在试用期内缺勤满一定时限为由解除劳动合同。第二种情形是劳动者医疗期满后依然无法正常上班,那么用人单位应当按照劳动者在试用期内不符合录用条件的规定解除劳动合同。上述两种情形用人单位都是在试用期内解除劳动合同,因此是不需要支付劳动者任何经济补偿的。第三种情形是劳动者在试用期直接进入医疗期,用人单位已经提供了医疗期的待遇,但是出于人道主义精神,用人单位可以适当给予劳动者一定的经济补偿。  

2.不为试用期员工缴纳社保的法律风险


根据《劳动合同法》第十七条第一款第(七)项的规定,社会保险是劳动合同的必备条款,用人单位为劳动者缴纳社会保险也是《社会保险法》规定的法定义务。试用期虽是劳动合同期限内的一个约定条款,但其包含在劳动合同期限内。用人单位与劳动者建立劳动关系之日,用人单位就应当为劳动者缴纳社会保险,试用期自然也不应被排除在外。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的,劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉,造成劳动者损失的,用人单位应当承担赔偿责任;而且按照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者有权解除劳动合同,用人单位还需向劳动者支付经济补偿金。

 3.试用期内用人单位可以解除劳动合同的法定情形

用人单位在试用期内与劳动者解除劳动合同的具体情形只有劳动者具备下列情形时: 
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的; 
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职、营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的; 
(五)因本法第二十六第第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的; 
(六)被依法追究刑事责任的。
(七)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(八)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。 十七、试用期内用人单位解除劳动合同需承担的责任。

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